Ben je aIs dga ondernemer of werknemer?

Daarnaast richten sommige zzp’ers een bv op. Deze bv sluit dan overeenkomsten met opdrachtgevers. Als de persoon die het werk verricht, werkt onder aansturing en gezag van een opdrachtgever, kan er sprake zijn van een verkapt dienstverband of schijnzelfstandigheid. Waar moet je op letten?

In 'Welke rechtsvorm past bij je bedrijf' lees je over de rechtsvormen waaruit je kunt kiezen. Kies je voor de bv als rechtsvorm voor je onderneming? Dan werk je voor je bv en krijg je daarvoor een arbeidsbeloning.

Als de dga het niet alleen voor het zeggen heeft, is het de vraag of er sprake is van een dienstbetrekking. Een dienstbetrekking bestaat als:

• Je verplicht bent persoonlijk arbeid te verrichten
• Je werkgever verplicht is loon te betalen
• Er een gezagsverhouding is 

Bij kleinere bv’s is de ondernemer vaak de enige aandeelhouder. Er is dan geen sprake van een gezagsverhouding of ondergeschiktheid en de dga kan niet tegen zijn wil worden ontslagen.

Als er meerdere dga’s zijn, kan wel sprake zijn van een gezagsverhouding en een dienstbetrekking ontstaan. De bv is als werkgever dan premies voor werknemersverzekeringen verschuldigd en er gelden regels als proeftijd, vakantie, opzegtermijnen en ontslag. 

Wat zijn werknemersverzekeringen?

Het vaststellen of er sprake is van verzekeringsplicht kan lastig zijn. In de 'Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016' zijn regels voor de verzekeringsplicht van de dga opgenomen.

Gezagsverhouding

Is er geen gezagsverhouding en daarmee geen ondergeschiktheid? Dan is er geen verzekeringsplicht voor de dga en hoeft de bv geen werknemersverzekeringen te betalen. 

Er is geen sprake van ondergeschiktheid als de dga meer dan de helft van de aandelen van de bv heeft en zelf kan beslissen over zijn ontslag. Ook als de dga samen met familie (bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad) minstens twee derde van de aandelen bezit, is er geen ondergeschiktheid.

Heeft de dga geen beslissende stem in de algemene vergadering van de vennootschap? Dan kan de dga wel verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Dit verandert als de dga samen met anderen een gelijk deel van de aandelen heeft. 

Vaak werkt de dga via een eigen personal holding of management bv voor een dochter bv. Deze management bv sluit dan een managementovereenkomst met de dochter bv. De vraag is dan of de dga een dienstbetrekking heeft bij de dochter bv.

Waar moet je rekening mee houden?

1. Volgens de 'Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016' wordt eerst gekeken of de managementovereenkomst tegen de wil van de dga is te beëindigen. Bij een minderheidsbelang in de dochter bv loop je dus het gevaar dat er sprake is van een dienstbetrekking bij de dochter bv. Om dit te beoordelen, kijkt het UWV naar alle feiten en omstandigheden.
   
   
2. Uit de rechtspraak blijkt dat het belangrijk is om naast de managementovereenkomst ook een arbeidsovereenkomst te hebben tussen de management bv en de dga. Hierin is schriftelijk vastgelegd dat de dga werknemer is van de eigen personal holding bv en via een managementovereenkomst tegen een fee voor de dochter bv werkt
   
   
3. Een valkuil is een managementovereenkomst met elementen van een arbeidsovereenkomst. Denk aan regels over werktijden, vakantiedagen en ziekte. In een andere uitspraak bleek dat het belangrijk is dat de dga de management fee niet volledig krijgt doorbetaald. Er moet een zakelijk belang zijn voor de holding bv om de rol van management bv op zich te nemen. 
   
   
4. Hoe de gesloten overeenkomsten worden uitgevoerd is cruciaal: de werkelijkheid gaat voor de schijn. Als sprake is van een gezagsverhouding, een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid en betaling van loon, kan als het ware door de holding heen worden gekeken. Kleine verschillen in de feiten of beoordeling daarvan, kunnen tot grote verschillen in de uitkomsten leiden.

Zzp’ers zijn actief in uiteenlopende rollen en werken aan diverse opdrachten en projecten. Het is daarom niet altijd helder wanneer er sprake is van zelfstandig ondernemerschap en wanneer van een arbeidsrelatie als werknemer. Daardoor kan er in sommige situaties sprake zijn van schijnzelfstandigheid.

Waar moet je op letten?

1. Zzp’ers kunnen hun ondernemerschap versterken door te laten zien dat zij zelfstandig opereren. Bijvoorbeeld door het hanteren van eigen tarieven, een eigen planning en werkwijze, het gebruik van eigen materialen en het werken voor meerdere opdrachtgevers. Hoe groter de feitelijke zelfstandigheid, hoe waarschijnlijker dat er sprake is van ondernemerschap in plaats van loondienst.
   
   
2. Sommige zzp’ers richten een bv op. De zzp’er is dan in dienst van de eigen bv en deze bv sluit overeenkomsten met opdrachtgevers. De rechtsvorm op zichzelf voorkomt géén schijnzelfstandigheid. Als de persoon die het werk uitvoert, werkt onder aansturing en gezag van een opdrachtgever en de bv verder geen betekenis heeft, dan is er een risico dat de Belastingdienst door de bv heen wil kijken. De arbeidsrelatie moet dan rechtstreeks bestaan tussen de opdrachtgever en de persoon die het werk uitvoert.

Het is ingewikkelde materie die nog niet helemaal duidelijk is. Het kabinet wil dat zzp’ers een volwaardige plek hebben op de arbeidsmarkt. Ook vindt het kabinet het belangrijk om kwetsbare werkenden te beschermen tegen schijnzelfstandigheid. Zij werken daarom aan het wetsvoorstel Zelfstandigenwet, om meer duidelijkheid te geven wanneer je werkt als zelfstandige of werknemer. De websites ‘hetjuistecontract.nl’ en de ‘webmodule beoordeling arbeidsrelatie’ helpen je daar al bij.

De vraag of een dga een werknemer of zelfstandig ondernemer is, is belangrijk. Dit heeft invloed op zaken als belastingdruk en verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen. Zonder gezagsverhouding is er meestal geen sprake van loondienst. Dat lijkt duidelijk, maar is het niet. Het is verstandig om bij twijfel tijdig deskundig advies in te winnen.